Umwandlung einer GmbH in eine AG

Bei der Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft bedarf es zunächst der Frage nach der Zweckhaftigkeit und den zwingenden Interessen an einer solchen Umwandlung. Wirkliche Gründe für eine Umwandlung sind oft nicht gegeben.

Der leichteste Weg zu einer AG ist der Kauf einer sog. Vorrats-AG (www.Vorratsgesellschaft-kaufen.de) mit der Einbringung bzw. der Übertragung der Assets der bereits vorhandenen GmbH, erläutert Dr. Lutz WERNER.

Soweit die Umwandlung der GmbH in eine AG der Zielrichtung einer kapitalmarktorientierten Finanzierung dienen soll, ist eine Umwandlung nur dann in Betracht zu ziehen, wenn unbedingt gerade Aktien zur Kapitalerhöhung zwecks Aufnahme weiterer Finanzierungsgelder ausgegeben werden sollen. Der beabsichtigte Finanzierungszweck kann aber zumeist auch mit Nachrangkapital als Eigenkapitalersatz oder mit Anleihekapital ohne die Aktien-Ausgabe bewerkstelligt werden, so dass eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft überflüssig wäre.

Gerade die stimmrechtslosen Beteiligungsformen sind rechtsformunabhängig und können auch von einer GmbH ausgegeben werden. Es müssten also weitergehende Gründe für eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft gegeben sein. Einer der Gründe für einen Rechtsformwechsel in eine Aktiengesellschaft könnte sein, die unmittelbare Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile herzustellen. Aktien können formlos übertragen werden, während GmbH-Geschäftsanteile nur durch notariell beurkundeten Übertragungsvertrag abgegeben werden können.

Die Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft ist in den §§ 190 ff Umwandlungsgesetz (UmwG) geregelt. Es muss mit dreiviertel Mehrheit der Gesellschafter ein notarieller Umwandlungsbeschluss gefasst werden. Die Durchführung der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft setzt dann ganz praktisch einen vom Registergericht zu bestellenden bzw. ernannten (Umwandlungs-)Wirtschaftsprüfer voraus. Deshalb ist mit Priorität von der Gesellschafterversammlung der Umwandlungsprüfer als Bewertungsgutachter zu wählen und beim Registergericht die Bestellung dieses Wirtschaftsprüfers als Prüfungsgutachter zu beantragen. Nur so kommt das Umwandlungsverfahren überhaupt in Gang. Die Bestellung des Wirtschaftsprüfers durch das Gericht als förmliche Voraussetzung erfolgt regelmäßig innerhalb weniger Tage, wobei das Gericht grundsätzlich den Antragsvorschlag der Gesellschafterversammlung akzeptiert. Alles dies ist erforderlich, da bei der Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft gem. § 197 Umwandlungsgesetz die Gründungsprüfungsvorschriften des Aktiengesetzes (§§ 23 ff, § 34 AktG) zur Anwendung kommen.

Eine Umwandlung ist wie eine Sachgründung bzw. wie eine Sacheinlage zu behandeln. Deshalb bedarf es bei der Aktiengesellschaft einer Bewertung und Feststellung des vorhandenen Kapitals durch einen Wirtschaftsprüfer. Durch den gerichtlich bestellten Wirtschaftsprüfer ist gutachtlich in einer Umwandlungsbilanz zu bestätigen, dass das in eine Aktiengesellschaft umgewandelte Unternehmen mindestens so viel wert ist, wie der Nennwert der Aktien, die dafür im Gegenzug an die neuen Aktionäre ausgegeben werden. Gleichzeitig wird ermittelt, ob die erforderliche Kapitalaufbringung bei der Aktiengesellschaft von mindestens Euro 50.000,- erreicht wird.

Ferner gehören zu den Umwandlungsunterlagen auch ein Aufsichtsratsprotokoll u.a. mit einem Beschluss über die Bestellung des ersten Vorstandes sowie die Gründungsprüfungsberichte aller Organe der neuen AG. Auf einen Umwandlungsbericht kann einstimmig in zulässiger Weise verzichtet werden. Der Umwandlungsbericht ist etwas anderes als die unverzichtbaren, gesetzlich zwingenden Prüfungsberichte. Bei außenstehenden (widersprechenden) Gesellschaftern ist zudem ein Bar-Abfindungsangebot zu unterbreiten, so dass diejenigen Gesellschafter, die die Umwandlung nicht mitvollziehen wollen, wahlweise gegen eine Geldabfindung aus der Gesellschaft ausscheiden können.

Im zu beurkundenden Hauptversammlungsprotokoll ist der Unternehmensgegenstand der neuen Aktiengesellschaft in der Satzung neu zu fassen. Dabei ist darauf zu achten, dass keine gesetzlich unzulässigen Formulierungen aufgenommen und keine gesetzlichen Genehmigungsvorbehalte außer Acht gelassen werden.

Aufgrund langjähriger Erfahrung z.B. im Umgang mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin (siehe ausführlich www.finanzierung-ohne-bank.de) werden im Unternehmensgegenstand sowohl von der Kapitalmarktaufsicht (Abt. Wertpapieraufsicht in Frankfurt/Main) als auch von der Bankenaufsicht (Abt. in Bonn) gem. § 1 KWG keine Begriffe wie "Tradinganlagen", "Investmentanlagen", "Finanzinstrumente", „Darlehen“ und „Finanzierung“ akzeptiert. Wegen Missverständlichkeiten, Nachfragen, Auseinandersetzungen mit der BaFin und wegen drohender zeitlicher Verzögerungen sollte auch nicht von einer „Überlassung von Kapital an andere Unternehmen“ gesprochen werden. Eine Formulierung, dass die Gründung von Tochtergesellschaften oder die Beteiligung an anderen Unternehmen zulässig sein soll, ist ausreichend. Aufgrund der bankaufsichtsrechtlichen Konzernverbundklausel dürfen selbstverständlich Konzernunternehmen auch über Darlehen von der Mutter an die Tochter im Sinne des § 18 AktG mitfinanziert werden. Die Dr. Werner Financial Service AG kann einen BaFin-festen Unternehmensgegenstand formulieren.

Vor der Umwandlung einer GmbH sollte deren Stammeinlage in Gänze eingezahlt sein. Es ist deshalb stets die Volleinzahlung des Gesellschaftskapitals zu empfehlen, da sonst die Frage auftaucht, wie die ausstehenden Einlagen bei der neuen AG zu behandeln wären und ob die restliche Einzahlungsverpflichtung gleich zu einer Kapitalerhöhung bei der AG z.B. von Euro 50.000.- auf Euro 100.000,- führen müsste. Sofern die weitere Einzahlung nicht gewünscht wird, müsste bei der GmbH zuerst eine förmlich beschlossene Kapitalherabsetzung erfolgen. Es ist durch Gesellschafterversammlungs-Beschluss darüber zu befinden, was mit einem Kapitalüberhang zu geschehen hat. Dies sollte der Zuführung zu den Kapitalrücklagen dienen.

Die Aktiengesellschaft entsteht durch Umwandlung erst, wenn die Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister erfolgt. Das kann mehrere Monate dauern.

Die Übernahme einer Vorrats-Aktiengesellschaft (www.vorratsgesellschaft-kaufen.de) mit der Übertragung oder Einbringung der Assets der GmbH in die neue, bereits existierende Aktiengesellschaft ist der sehr viel schnellere Weg. Die neue Aktiengesellschaft kann bereits am Markt als "AG" agieren und sich durch eine sogen. "Als-Ob-Bilanz" bonitätsmäßig ausweisen.